giovedì

Etica, diritto e garantismo nella filosofia di Luigi Ferrajoli

(articolo scritto per "Mondoperaio", 2, 2015, pp. 77-82)


1. La nuova collana “Ultima Ratio”, dell’Editoriale Scientifica di Napoli, è inaugurata da un libro importante: una raccolta di contributi teorici sul diritto penale firmata da Luigi Ferrajoli[1]. Si tratta di una selezione sistematica di scritti, riconducibili agli ultimi trent’anni di ricerche del noto filosofo del diritto. L’edizione è ordinata e messa a punto da Dario Ippolito e Simone Spina, autori anche di un’utile presentazione.
La prima parte del libro è dedicata in modo stringente a una corretta definizione del garantismo, fondata sulla sua valenza costitutiva nel diritto penale moderno. Come eredità dell’illuminismo giuridico, il garantismo è l’espressione più compiuta della difesa dei diritti alla vita o alla libertà personale, come “garanzia” di una giustizia capace di tutelare la collettività dai delitti, ma anche il reo dagli abusi punitivi. È certamente paradossale che in alcuni settori dell’opinione pubblica, specialmente quella orientata secondo gli schemi culturali di una porzione del mondo politico (oggi trasversale agli schieramenti), essere garantisti sia divenuto sinonimo di malcelata insofferenza per ogni forma di controllo giudiziario “nei confronti del potere politico e ancor di più di quello economico”[2]
Il garantismo è in realtà la massima valorizzazione del controllo giuridico, esercitato non solo nei confronti del reo, o presunto tale, ma anche verso il potere che accusa o esercita l’azione penale. Ne discende la teoria del diritto penale minimo, ereditata dalla massima di Beccaria secondo la quale la pena “dev’essere la minima delle possibili nelle date circostanze”[3]. Il potere presuntivamente deterrente della pena, infatti, non va inteso come dispositivo capace solo di prevenire il reato, ma anche di minimizzare le punizioni arbitrarie, o peggio ancora, la vendetta privata (ne cives ad arma veniunt). La proposta di Ferrajoli sembra strutturata sulla base della seguente inferenza: una pena minima non è una non-pena, e pertanto conserva la propria capacità di deterrenza. Ma non è neanche una pena arbitraria, e grazie a questa sua “misura” garantisce il reo dagli eccessi punitivi. Mi pare molto interessante. Infatti qualora noi negassimo la capacità di deterrenza della pena massima (quella capitale) rispetto ai dati reali dei crimini commessi (come lo stesso Ferrajoli decide di fare), non potremmo non riconoscere che la cancellazione di quella tipologia punitiva preservi il reo da un abuso di potere. Ma se la pena di morte non costituisce un effettivo potenziale deterrente, per quale motivo una pena inferiore dovrebbe mantenere la sua capacità di prevenzione? Probabilmente dal punto di vista tecnico è così, ma a me pare opaca la necessità logica. E inoltre: come può una pena minima garantire protezione al reo rispetto al rischio della vendetta privata? Non può darsi il caso in cui chi ha subito un’aggressione reputi del tutto inadeguata la punizione destinata al colpevole, e decida in qualche modo di “aggravarla” autonomamente? La pena minima, in questo senso, non sembrerebbe completamente in grado di evitare la giustizia sommaria. Occorre però essere onesti nel riconoscere che probabilmente una soluzione teorica a questo nodo problematico non è agevole da definire.
Secondo Ferrajoli “il progresso di un sistema politico si misura dalla sua capacità di tollerare semplicemente la devianza quale segno e prodotto di tensioni e di disfunzioni sociali irrisolte, e per altro verso di prevenirle, senza mezzi punitivi o illiberali, rimuovendone le cause materiali. In tale prospettiva è ovviamente possibile l’abolizione di quella specifica pena – tanto pesantemente afflittiva, quanto inutile e persino criminogena – che è la reclusione carceraria”[4]. In alcune pagine successive l’autore chiarisce meglio questo concetto, dimostrando di prediligere le pene alternative alla detenzione, basate su una graduata sottrazione della libertà di movimento o iniziativa. Il suo ragionamento appare in tutto convincente, e richiama alla memoria alcune pagine del Contratto sociale di Rousseau, nelle quali – come già nell’Emilio – il filosofo ginevrino sollecitava i governi alla parsimonia nelle punizioni, perché per eludere la pena più spaventosa il reo è senz’altro incitato a commettere nuovi reati[5].
Tuttavia, resta aperto il dubbio rispetto alle potenzialità criminogene (in termini di sollecitazione a vendette personali) in caso di superamento definitivo della reclusione carceraria. In fondo le carceri, quando furono istituite in età moderna, erano immaginate non solo come strumento di controllo, ma anzi e soprattutto come tutela del criminale rispetto alle ritorsioni materiali cui questi si era esposto infrangendo le leggi. Lo spiega bene l’autore del libro, quando definisce l’istituzione del carcere come “grande conquista” dell’illuminismo umanitario[6], non solo come alternativa alla pena capitale o altri supplizi, ma anche alla “gogna”. Quest’ultima pratica, infatti, nei secoli passati, costituiva – se vogliamo riprendere il classico schema sociologico di Durkheim – lo strumento penale e culturale con il quale la collettività offesa nei suoi valori di riferimento (e conseguenti norme), reagisce non solo escludendo il reo, ma utilizzando quella stessa devianza per rafforzare la collettività attraverso l’umiliazione del colpevole. Proprio questa motivazione mi induce a ribadire una perplessità che si riferisce proprio alla capacità di un sistema sociale di tollerare tassi di devianza senza tesaurizzare quegli stessi momenti di disgregazione al fine di rafforzarsi. La vendetta privata, in qualche modo, non è da leggere solo come una ritorsione emotiva, o addirittura logica, destinata all’auto-tutela del singolo contro il singolo. Si tratta per lo più dell’innescarsi di un processo noto in psicologia sociale come “identificazione del capro espiatorio”. In questo senso, mi pare aperta la questione relativa al diritto penale minimo, e cioè se sia possibile attribuire a tale soluzione, indubbiamente nobile sotto molti punti di vista, la legittimità della sua pretesa di costituire un fattore preventivo rispetto all’abuso di “vendetta”, se così possiamo dire, da parte della società civile.

2. Ma molto più esplicita e forte è la presa di posizione di Ferrajoli rispetto a una questione divenuta centrale nel dibattito filosofico da Foucault in poi, e che ribadisce ogni giorno la propria attualità: la grave assenza di garanzie penali. Concludendo la stesura di Sorvegliare e punire, Foucault metteva in guardia i propri lettori rispetto al vero significato della punizione carceraria, spiegava come “le nozioni di istituzione di repressione, di rigetto, di esclusione, di emarginazione, non sono in grado di descrivere la formazione, nel cuore stesso della città carceraria, di piccole astuzie, di processi calcolati, di tecniche, di ‘scienze’ in fin dei conti, che permettono la fabbricazione dell’individuo disciplinare”[7].
Sulla scia di questo terreno insidioso della funzione storica – talvolta strabordante –  del punire,  Ferrajoli ricorre forse a un’espressione iperbolica e difficilmente dimostrabile, ma che rende bene l’idea della vis polemica di cui sono animate queste pagine, che non vogliono affatto essere un esercizio di mero tecnicismo specialistico: “è facile rilevare che la storia delle pene e dei processi è stata nel suo complesso assai più infamante per l’umanità della storia dei delitti […] la violenza degli abusi polizieschi e punitivi supera in brutalità la violenza dei delitti”[8]. Il garantismo è dunque da leggere in questa doppia chiave di difesa, che è sempre riconducibile al principio della tutela del debole contro il forte, perché “la sicurezza e le libertà fondamentali sono spesso minacciate dagli apparati repressivi non meno che dalla criminalità”[9]. Ed è anche vero che oggi il carcere, di fatto, è divenuto uno strumento di controllo e repressione delle marginalità sociali. Le sofferenze inflitte dagli istituti penitenziari sono enormi, vi si puniscono reati di scarsa rilevanza sociale e per giunta difficilissimi da prevenire (la recidiva legata al crimine di sussistenza raramente è evitata dalla minaccia della reclusione). I processi penali sono ormai eccessivi e resi ingestibili da una legislazione ipertrofica.  Per questa ragione l’autore sollecita una rapida depenalizzazione. In compenso, la pena dovrebbe esser certa.
Ma le diseguaglianze nel nostro sistema penale diventano ancor più gravi quando si prende in considerazione il diritto di difesa. L’attribuzione di un avvocato d’ufficio, infatti, come unico elemento di tutela dell’imputato privo di mezzi, ha generato una presenza eccezionale di poveri nelle carceri, mentre molto difficile per i giudici è irrogare pene detentive nei confronti dei colletti bianchi, pur non essendo questi ultimi estranei a fatti criminosi. Rispetto al genere di crimini oggi fattivamente perseguiti attraverso la reclusione carceraria, “la prevenzione di questo tipo di delinquenza richiede politiche sociali ben più che politiche penali: politiche di inclusione e non politiche di esclusione”[10]. In tale logica va dunque interpretato l’appello di Ferrajoli all’istituzione di un pubblico ministero di difesa, come superamento dell’avvocato d’ufficio: una misura di garanzia per l’imputato. Ferrajoli sostiene che il difensore d’ufficio, che si concepisce solo in una funzione “rituale e burocratica”, in quanto “di solito disimpegnato”, rappresenta soltanto un “simulacro di difesa”. Non mi è chiaro, a dire il vero, perché la pur interessante figura del pubblico ministero di difesa dovrebbe trovare motivazioni ulteriori, rispetto a quelle dell’avvocato d’ufficio. Si potrebbe opporre che prestigio e mezzi comparabili a quelli di un pubblico ministero di accusa saprebbero motivare diversamente la funzione difensiva. Ma è pur vero che nel nostro Paese conosciamo figure estremamente prestigiose e di certo non prive di condizioni lavorative favorevoli – come docenti universitari, magistrati o dirigenti pubblici – che non possono essere certamente escluse dal cono d’ombra della fiacchezza produttiva.

3. Ferrajoli ribadisce spesso in questo libro l’importanza della seconda formulazione dell’imperativo morale kantiano, riproponendola in una chiave non del tutto sovrascrivibile al testo originario, ma che ne restituisce il senso in modo ben integrato nel proprio ragionamento: “il principio morale kantiano secondo cui nessuna persona può essere trattata come mezzo per fini non suoi”[11]. La seconda massima della Critica della ragion pratica è dunque assunta a paradigma non solo per criticare l’istituto dell’ergastolo, ma anche e soprattutto per il rifiuto della pena di morte.
Su quest’ultimo terreno le pagine di Ferrajoli sono meno controllate nel linguaggio. Uno dei testi presentati nel volume si apre sostenendo che “la storia del pensiero filosofico sulla pena di morte è desolante. Le opinioni dei grandi classici della filosofia sono state prevalentemente, monotonamente a favore”[12]. Tale esordio, dal punto di vista argomentativo, parrebbe assumere quale unica prospettiva valida la propria, ricorrendo a un lessico (“desolante”, “monotonamente”) non troppo generoso rispetto ad autori che pure hanno argomentato le proprie tesi con rigore. Naturalmente Ferrajoli ha ragione nel raccogliere l’eredità di Beccaria su tale terreno, ma le posizioni di filosofi importanti come Kant e Rousseau, tra i molti citati dall’autore, presentano indubbiamente elementi di profondità.
Per entrambi, infatti, resta viva l’eredità socratica. Il monito delle “leggi”, secondo il celebre discorso pronunciato da Socrate nel Critone, chiede al filosofo di rispondere su un punto preciso: “diciamo o no il vero, quando affermiamo che avevi accettato, e non a parole ma di fatto, di vivere sotto il nostro governo?”[13]. Sia per Kant che per Rousseau, in modo diverso, viene recuperato il concetto dell’internità del soggetto che nasce e cresce in un consesso sociale, e che vi resta legato anche nella sorte avversa. Per cui, non solo il cittadino associato, nel momento in cui infrange il patto con gravi episodi di “infedeltà”, si sottrae spontaneamente alla ragione del contratto, cioè alla tutela dei consociati, costituendo con la propria persona un rischio per la tenuta stessa del consesso sociale. Ma anche al momento della condanna, l’accettazione della stessa ha il significato di una coerenza con la propria stessa natura di animale sociale. In questo senso egli subisce la pena dell’esclusione sociale, sia essa intesa nella forma dell’esilio, l’ergastolo o la pena capitale.
Citare la seconda massima di Kant per metterlo in contraddizione con la sua stessa difesa della pena di morte non mi pare una strada percorribile. Non bisogna infatti intendere quel principio nel senso di un divieto di considerare la singola “persona” come mezzo per il conseguimento di un fine (in questo caso la tutela della società). Kant specifica infatti che l’umanità in quanto tale, nella persona nostra o altrui, non deve essere concepita come mezzo. E l’umanità per Kant è sinonimo di libertà. Pertanto, siccome nella società reale la libertà interna non esiste senza la libertà esterna, è evidente che il sacrificio della vita del reo (che non ha esercitato la libertà, corrispondente alla legalità, bensì il mero arbitrio) diventa funzionale alla libertà (dunque all’umanità intesa come fine) di tutti. Questa tesi non è esplicitata da Kant, ma la si può inferire dalla sua teoria del diritto pubblico. Secondo il filosofo tedesco non è possibile concepire la pena in base alla sua utilità sociale, né quale strumento educativo, né come deterrente. In tal caso, la libertà di un uomo sarebbe concepita come mezzo e non come fine. Ogni concezione “strumentale” della pena è in contraddizione con la seconda massima della ragion pratica. Ma la punizione deve sempre corrispondere al delitto. Perché? Perché “la legge penale è un imperativo categorico”[14] e come tale si può reggere esclusivamente sul criterio della parità o proporzionalità rispetto al male commesso. La giustizia consisterebbe dunque secondo Kant in una rimodulata idea del taglione, cioè dell’equiparazione ponderata (il simbolo dell’ago della bilancia come riferimento tipico dell’ideale di giustizia sta a confermarlo). Ci può piacere o non piacere, ma la natura apriorica della giustizia si costituisce proprio in connessione logica con l’idea di eguaglianza tra torto e pena. La replica kantiana alla tesi di Beccaria (secondo la quale nessun consociato avrebbe potuto ipoteticamente sottoscrivere un contratto nel quale si fosse ammessa la possibilità di essere uccisi) è fondata proprio su quella idea di giustizia, ma nella misura in cui viene incardinata alla necessità del vivere sociale. Pertanto Kant spiega con estrema chiarezza: “nessuno è punito per aver voluto la punizione, ma per aver voluto un’azione meritevole di punizione […] Dire: io voglio essere punito, se mai uccido qualcuno, non significa altro che: io mi sottometto, unitamente a tutti gli altri, alle leggi, che naturalmente, quando vi sono delinquenti nel popolo, saranno anche leggi penali. È impossibile che io, come cooperante alla legislazione, cioè come dettante la legge penale, sia la stessa persona che, come suddito, è punito in nome di questa legge, perché, come tale, cioè come delinquente, è impossibile che io abbia voce nell’opera legislatrice”[15].
La posizione di Rousseau è più sfumata. Secondo il ginevrino, se io accetto che nella società in cui vivo qualcuno debba rischiare la vita per me (ad esempio le forze dell’ordine che mi difendono), anch’io devo essere pronto a sacrificare la mia per lo Stato, e a rinunziarvi qualora io stesso costituissi un pericolo per la collettività. Evidentemente la posizione di Beccaria si sviluppa in direzione opposta rispetto a quella rousseauiana, la quale è però logicamente meno debole di quanto possa apparire. L’autore del Contratto sociale è perfettamente consapevole dell’impossibilità da parte del contraente di prefigurare la propria impiccagione, e quindi di sottoscrivere un contratto in cui fosse prefigurata la propria morte, ma analogamente a Kant, egli precisa: “d’altra parte ogni malfattore, attaccando il diritto sociale, diviene, con i suoi misfatti, ribelle e traditore della patria: cessa di esserne membro violandone le leggi e, anzi, le muove guerra”[16].
Secondo il mio punto di vista, le tesi di Kant e Rousseau non sono – sul piano strettamente logico – meno robuste dal classico argomento di Beccaria, così recuperato da Ferrajoli: “io credo che sia precisamente questo il fondamento filosofico più solido e inconfutabile del rifiuto della pena di morte: l’argomento contrattualistico della tutela della vita la quale, proprio perché è la sola giustificazione dell’intero artificio giuridico, non può essere contraddetta dalla giustificazione, quale che sia, della pena di morte”[17].
Al contrario, resto convinto che l’unico vero argomento che mantenga una vera pregnanza contro la pratica della pena capitale, debba presentarsi secondo una natura squisitamente etica, che non si fonda sulla tutela della vita in quanto “sola giustificazione dell’intero artificio giuridico”. La pena capitale va respinta a prescindere dal contrattualismo, e in virtù di un principio etico che non prende le mosse dalla difesa della vita come valore assoluto o primario. La vita, infatti, non lo è. Essa è certamente il valore basale, perché senza vita non si possono realizzare altri valori. Ma è anche il meno “nobile”. Tanto è vero che la nostra approvazione morale è massimamente alta per coloro che sono disposti a sacrificare la propria vita in nome di un ideale più elevato. E consideriamo deprecabile il comportamento di coloro che per salvarsi rinunciano a qualsiasi aspirazione ideale. Non a caso, un filosofo come Nicolai Hartmann, che pure aveva tentato di definire una gerarchia dei valori, considerava la tutela della vita come il valore di grado più basso nella sua tavola assiologica; poiché difendere la propria vita, in sé, non è esercizio di una qualità morale particolarmente elevata. Ma proprio per questo offendere la vita, cioè uccidere, dev’essere considerato come l’atto sanzionato nel modo più severo possibile, perché senza quella “fondazione” ontologica, nessun altro valore è realizzabile dal soggetto[18]. Quindi su un piano etico e giuridico non v’è da dubitare rispetto alla crucialità del valore della vita in quanto tale. Ma non può essere la sola difesa di quel valore l’orizzonte ultimo dei legami sociali (né su un piano strettamente etico, né contrattualistico).
Mi pare invece che la negazione della pena di morte sia pensabile come l’esito di una maturata ripugnanza morale, nell’etica collettiva, come risultato storico nella vicenda particolare di alcuni dei popoli (non di tutti, ovviamente), che – si noti la differenza – non trova il proprio fondamento nella difesa della vita tout court, bensì nel rifiuto del “dare la morte”, come forma di massimo potere dell’uomo sull’uomo. Per lo stesso principio, possiamo provare repulsione per la riduzione in schiavitù o il carcere a vita.
Mi pare evidente che anche Ferrajoli sia costretto a presupporre, proprio in forza di un costante richiamo al secondo principio della morale kantiana, un fondamento etico quale base di ogni discorso giuridico, e quindi un rapporto, se non di sovrapposizione, di implicazione tra etica e diritto. Secondo alcune letture non secondarie della filosofia di Kant, il punto di vista del padre del criticismo non riesce a porre una vera distinzione tra quelle che Croce avrebbe più tardi segnalato come distinte categorie dello spirito. Diritto e morale hanno entrambe come proprio oggetto la libertà. La differenza, proverà ad articolare Kant non senza qualche elemento di ambiguità, si colloca nel diverso modo di affrontare quell’oggetto, come libertà “interna” (morale) o “esterna” (diritto). Eppure Ferrajoli non perde occasione per ribadire l’erroneità di una confusione tra diritto e morale, all’origine della quale ci sarebbe proprio il pensiero di Kant (oltre che quello hegeliano), reo di difendere una concezione della pena come “retribuzione etica”. Questo problema torna prepotentemente nella seconda parte del libro, là dove l’autore prende le distanze da legislazioni, come quelle dei paesi totalitari novecenteschi, in cui non si persegue il crimine, ma il criminale. In altri termini, in sistemi giuridici come quello nazionalsocialista, si individua il “tipo d’autore”, e lo si processa per quel che è, e non per quel che fa. Echi di questa impostazione sono riscontrati da Ferrajoli in molti sistemi, compreso il nostro. Ciò che mi colpisce è che il rifiuto radicale di una simile prospettiva induca l’autore ad allontanare ogni “moralismo” o naturalismo giuridico. Come se quell’impostazione sia una conseguenza diretta di una incontrollata sovrapposizione di diritto e morale.
Mi rendo conto di aver segnalato, con queste ultime indicazioni, un terreno assai problematico, che necessita di ulteriori approfondimenti, e che torna a manifestarsi con tutta la sua forza se si suppone, come pare possibile fare, che la necessità di Ferrajoli di disgiungere diritto e morale derivi essa stessa da un bisogno etico di respingere la prospettiva del “tipo d’autore”.
La stessa separazione tra momento etico e momento giuridico sembrerebbe così ricadere nell’orizzonte della scelta morale.





[1] L. Ferrajoli, Il paradigma garantista. Filosofia e critica del diritto penale, Editoriale Scientifica, Napoli 2014.
[2] Id., p. 6.
[3] C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, Einaudi, Torino 1981, p. 104.
[4] L. Ferrajoli, Il paradigma garantista, cit., pp. 57-58.
[5] Cfr. J.-J. Rousseau, Il contratto sociale, tr. it. di R. Gatti, Rizzoli, Milano 2010, p. 36; J.-J. Rouseau, Emilio, tr. it. di L. De Anna, in Opere, Sansoni, Firenze 1972, pp. 419-420.
[6] Id., p. 208.
[7] M. Foucault, Sorvegliare e punire. Nascita della prigione, Einaudi, Torino 1993, p. 340.
[8] L. Ferrajoli, Il paradigma garantista, cit., p. 21.
[9] Id.
[10] Id., p. 236.
[11] Id., p. 18.
[12] Id. p. 188.
[13] Platone, Critone, trad. it. di M. M. Sassi, 52d.
[14] I. Kant, Principi metafisici della dottrina del diritto, in Scritti politici e filosofia della storia e del diritto, tr. it. di G. Solari e G. Vidari, UTET, Torino 1998, p. 521.
[15] Id., p. 525.
[16] J. J. Rousseau, Il contratto sociale, tr. it. di R. Gatti, Rizzoli, Milano 2010.
[17] L. Ferrajoli, Il paradigma garantista, cit., p. 192.
[18] Cfr. N. Hartmann, Ethik, De Gruyter, Berlino 1926. Per un approdondimento del tema mi permetto di citare il mio: La persona. Etica e ontologia in Nicolai Hartmann, PensaMultimedia, Lecce 2010.